Mnenje v nadaljevanju mora odgovoriti na vprašanja, povezana z načinom izvedbe davčnega nadzora, ki je v konkretni zadevi potekal na podlagi določila 5. odstavka 68. člena ZDavP-2 v povezavi z 69. členom Zakona o davčnem postopku (Uradni list RS, št.  117/06,  10/07, v nadaljevanju ZDavP-2), ki sta se uporabljala v postopku, ki se je zaključil z odločbo XY  v letu 2013 za obdobje od 2007-2008 (teoretično določen datum). 

Stranka želi pridobiti odgovore na vprašanja, ki so postavljena v 3. točki tega mnenja. To mnenje je namenjeno izključno na namene naročnika v zvezi z utemeljitvijo problematike postopkov po 5. odstavku 68. člena in ga ni dovoljeno distribuirati izven namena, ki je naveden v prejšnjem odstavku. 

V tem mnenju bomo preučili umestitev petega odstavka 68. in 69. člena Zakona o davčnem postopku (Uradni list RS, št.  117/06,  10/07, v nadaljevanju ZDavP-2) v luči teorije in prakse s ciljem ugotoviti ustreznost postopkov z vidika varovanja procesnih pravic strank, v kolikor se izvede postopek po 5. odstavku 68. člena ZDavP-2 za obdobje od 1.1.2007 do 31.12.2008 na način, kot je obrazloženo v odločbi, ki je priloga tega mnenja.  

Preučiti je potrebno ali izvajanja pooblastil po 5. odstavku 68. in 69. členu ZdavP-2 omogoča varovanje človekovih pravic in posledično zagotavlja zakonitost odmere javnih dajatev v R Sloveniji, v kolikor se izvaja zakonodaja na naslednji način:

1.    FURS (oddelek za preiskave) opravi preiskavo in pridobi vse podatke od bank 2 ter opravi primerjavo med napovedmi zavezanca za dohodnino in transakcijami po TRR-jih. FURS ne ugotavlja vira morebitnih neskladij, saj enostavno za to tudi nima konkretnih podatkov iz razlogov, ker konkretne podatke poseduje zgolj stranka, ki pa s postopkom sploh ni seznanjena (preiskavo izvaja ODDELEK ZA PREISKAVO FURS GU). FURS uporabi možnost pridobivanja podatkov po določilih ZDavP-2, ki nesorazmerno in s tem pretirano omogočajo davčnemu organu pridobivanje podatkov tudi s strani organizacij, ki so zavezane t.i. bančni tajnosti.

2.    FURS (preiskava), v kolikor na podlagi internih navodil oceni4, da gre lahko za uporabo 5. odstavka 69. člena ZdavP-2, pozove stranko, da predloži popis premoženja po 69. členu ZdavP-2 na dan oddaje poziva ter navede, da mora stranka navesti tudi način in datum pridobitve premoženja. Organ na podlagi poziva ne pridobi podatkov, ki bi jih lahko uporabil pri cenitvi, saj datumi popisanega premoženja niso skladni z začetkom in koncem obdobja pregleda5, kar pa je ključen podatek za zakonito odmero. 3.    V kolikor gre za primer, ko po internih navodilih organ (oddelek za preiskavo) presodi, da gre za postopek po 5. odstavku 68. člena ZdavP-2, potem zadevo prevzame oddelek za inšpiciranje, ki s sklepom (po 5. odstavku 132. člena ZDAVp-2) prvič obvesti stranko, da je v postopku t.i. davčnega nadzora6. Inšpektor je dolžan stranko obvestiti o ugotovitvah iz preiskave7.

4.    Kot je opisano zgoraj, je zoper stranko uveden postopek po 5. odstavku 68. člena (odmera davka po postopku cenitve), brez da bi imela možnosti vplivati na začetek postopka oz. brez da bi imela možnost predhodno pojasniti vsa morebitna odstopanja v izračunih oddelka za preiskavo. Problematika pa je še večja, saj po internih navodilih DURS, organ sploh ne more ugotavljati dejanskega stanja po klasičnem postopku (tudi če kasneje ugotovi, da ima vse relevantne podatke), temveč naj bi bila ugotovitev preiskave in s tem tudi obvezna uporaba 5. odstavka 68. člena za inšpektorja obveza.

5.    FURS in inšpekcijskem nadzoru (tudi fizičnih oseb) praviloma ne upošteva ne-listinskih dokazov, kot primeroma navedb prič, ki izpričajo primeroma prejem posojila stranki8, hkrati pa zahteva PISNE dokaze za transakcije, za katere ni predpisane hrambe listin oz. ni predpisanega vodenja poslovnih knjig.

6.    FURS uporabi metodo cenitve po 5. odstavku 68. člena ZDavP-2 (neto prirast premoženja –

četudi bi bila morebiti druga metoda primernejša)9, pri čemer praviloma ne ugotavlja VIRA dohodkov v smislu Zakona o dohodnini, kar ima za posledico morebitno (v večini primerov, saj je metoda neto premoženja dejansko najbolj razširjena metoda, ker organ praviloma uporabi podatke iz poziva po 69. členu ZdavP-2) napačno uporabo metode, saj je pravilnost uporabe metoda povezana predvsem z viri dohodnine in konkretnimi okoliščinami10.

7.    FURS odloči o odmeri »davek po petem odstavku 68. členu ZdaVP-2« (izrek v odločbi), pri čemer stranka ne more podati pritožbenih razlogov, saj materialni predpis ne ureja »davka po 68. členu ZdaVP-2«.

Mnenje poda odgovor na naslednja vprašanja:

1.    Ali je dopustno, da se brez izvedenega ugotovitvenega postopka, ki ga določa 69. člen ZdavP2, sploh uvede t.i. subsidiarni postopek ugotavljanja davčne osnove? Ali bi moral organ v postopku najprej ugotoviti potencialni vir, potencialno osnovo, zahtevati od osebe, da poda pojasnila, ponuditi stranki možnost samoprijave itd.?

2.    Ali je 5. odst. 68. člen t.i. materialni ali pa morebitno procesni predpis? 

3.    Če je 5. odst. 68. člena t.i. materialni predpis, potem je potrebno ugotovit, da gre za uvedbo nove javne dajatve ali pa da gre celo za sankcijo. Nadalje je potrebno ugotoviti, ali je sploh dopustno uvajati nove dajatve ali pa sankcije na način, kot to izhaja iz prakse. 

4.    Če je 5. odst. 68. člena procesni predpis, je potrebno preučiti (ob upoštevanju, da je ugotovitveni postopek pokazal razloge za cenitev) ali je pravilno, da:

§      Se cenitev opravi praviloma po METODI, ki je na nek način »vgrajena« v 5. odstavek 68. člena ZdavP-2 (preko 69. člena ZdavP-2), saj tovrstna uporaba lahko resno zniža možnost za ugotavljanje materialne resnice zakonito.

§      Če gre za procesni predpis in če upoštevamo, da bi organ lahko uporabil tudi drugo metodo, je potrebno preučiti katera metoda je najustreznejša za konkretni primer.

§     Če je metoda prirasta neto premoženja ustrezna, je potrebno preučiti PRAVILNOST uporabe metode (metodika dela).